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定金的适用范围与处理规则
作者:柯直  时间:2007/11/22 9:41:00  来源:论文天下论文网
作价款。”(1993年修订该法,这一内容没有及化。)1986年制订的《民法通则》,在第八十九条第3款中规定:“债务人履行债务后.定金应当抵作价款或者收回。” 1983年8月发布的《建设工程勘察合同条例》第七条规定:“勘察设计合同履行后,定金抵作勘察、设计费。”新的《合同法》第一百一十五条规定:……债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回。” 上述法律规定得很清楚。如果双方按合同规定履行完毕,则定金应当返还,或抵作给付价款。若它表抵作价款,接受方又不返还的,给付方可行使请求权,诉请强制返还。 



    (二)一方过错未履行合同时的处理规则 

    《担保法》第八十九条规定:“给付定金的一方不履行约定的债务的,无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的,应当双倍返还定金。”《经济合同法》第十四条也作字面上基本相同的规定,只是“要求”为“请求”,“收受”为“接受”。原因是《担保法》的施行要比《经济合同法》要近十余年,《担保法》的用词更适当些。新的《合同法》第一百一十五条对一方过错不履行合同的规定完全同《担保法》一样。《加工承揽合同条例》第九条规定为:“定作方不履行合同的,无权请求返还定金。承揽方不履行合同的,应当双倍返还定金。”《建设工程勘察设计合同条例》第七条规定为“委托方不履行合同的,无权请求返还定金。承包方不履行合同的应当双倍返还定金。 总之,因一方过错未履行合同时的处理应是,如果合同因可归责于交付定金的人之事由,致使合同不能履行时。定金不得返还。如果合同不能履行时,接受定金的人之事由,致使合同不能履行时,接受定金的人应双倍返还定金。此时,双倍返还定金,不论对方有无损失,或者损失的大小,皆返还之。说明定金在担保作用上,既有赔偿性又有惩罚性,具有强制的效力。 

    (三)双方过错未履行合同的处理规则 

    在经济合同的实践中,造成未履行合同双方都有过错应如何处理,《担保法》及其他法规明确规定,应根据《民法通则》第一百一十三条规定。“当事人的双方都违反合同的,应当分别承担各自应负的民事责任。”《经济合同.法》第二十九条规定,“如属双方的过错,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的违约责任。”《合同法》也作了类似的规定。 根据上述法律规定,如果合同因可归责于双方当事人之事由,致使合同不能履行时,应按双方责任的大小,返还相应的数额。 

    (四)非因当事人的过错未能履行合同时的处理规则 

    (1)因不可抗力的原因造成合同不能履行 

    《民法通则》第一百零七条规定:“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的,不承担民事责任,法律另有规定的除外。”《经济合同法》第三十条规定:“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同的,应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由,在取得有关证据证明后、允许延期履行、部分履行或者不能履行,并可根据情况部分或全部免予承担违约责任。”《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或全那免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所说的不可抗力,是指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况。”第一百一十八条规定:“当事人一方因不可抗力不能履行合同的,应当及时通知对方,以减轻可能给对方造成的损失,并应当在合理期限内提供证明。” 根据上述法律条文体现的原则,如果合同完全因不可归责双方当事人之事由的不可抗力致使合同不能履行时,定金应当返还。既然双方皆无过错,均应免责,互不赔偿亦不需惩罚,故定金应予返还。如果是不可抗力部分影响合同的履行时,应对其作部分免责,其余则按一方过错未履行合同的处理规则处理。 

    (2)因第三人的过错导致合同不能履行 

    凡当事人在合同中明确约定给付定金的,在实际交付定金后,如一方不履行合同除有关法定免责的情况外,即应对其适用定金罚则。因合同关系以外第三人的过错导致合同不能履行的,除该合同另有约定外,仍应对违约方适用定金罚则。合同当事人一方在接受定金处罚后,可依法向第三人追偿。 

    (五)合同部分履行时的处理规则 

    当事人一方不完全履行合同债务,应当按照来履行部分与占整个合同的比例计算出未履行邵分的定金额,适用定金罚。 《农副产品购销合同条例》第十七条第6款和第十八条第6款分别规定:供方“不履行或或不完全履行预购合同的,应加倍偿还不履行部分的预付定金。”需方“不履行或不完全履行预购合同的,无权收回未履行部分的预付定金。”该规定虽不具有普遍适用的效力,但由于这一规定的理论基础是正确的,因而其确定的原则精神,都是可以参照适用的,部分不履行合同债务虽然也是部分履行,但就不履行的那分而言,应当是不履行。单单讲不履行与部分履行,是不同的概念,但从广义上理解,不履行包括全部不履行和部分不履行。从这样的角度去理解,部分不履行也是适用定金罚则的条件。 定金是担保的形式之一,作用是指担保主合同债务的履行,那么,其担保的范围应当是全部债务。全部不履行的,当然适用定金罚则,部分不履行,其不履行的部分仍在担保范围之内,定金的效力对其仍具约束力,部分不履行部分,应当适用定金罚则。 依照公平原则,部分不履行合同债务的应当适用定金罚则。所以,合同部分履行应适用定金罚则。那种认为合同部分履行不适用定金罚则的观点是错误的。 确定了适用定金罚则的条件以后,应当计算定金罚则的具体数额。其基本方法,是按照未履行的部分合同债务占主合同债务总数的比例,给付一方当事人邵分不履行的,依比例丧失定金,其余邵分可以抵作价款或返还;收受定金的一方当事人部分不履行的,依比例双倍返还定金,其余部分可以抵作价款或返还。 部分不履行合同债务定金罚则的计算公式是: 付定金一方丧失定金数额 = 定金数额×(未履行部分债务款÷主合同债务总额) 收定金一方双倍返还定金数额 = 定金总额 ×(未履行部分债务款÷主合同债务总额)× 2 例如,某甲给某乙30万元定金,立合同债务总额为200万元,当甲未履行债务120万元,某甲丧失定金额为: 30万元 ×(120万元÷200万元)=30万元×0.6=18万元 同样,某乙收受定金30万元,主合同债务总额为200万元, 某乙未履行债务120万元,某乙双倍返还的定金数额为: 30万元×(120万元÷200万元)×2=30万元×0.6×2=36万元 需补充说明的是,除法律另有规定或当事人另有特别约定外,定金罚则适用的前提是以违反有效合同,不适用于不适当履行的场合,如延迟或提前履行、瑕疵履行等。 

    (六)在合同中既约定定金又约定违约金的处理规则 

    《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约,又约定定金的一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。”从本条规定可以看出,在同时存在定金和违约金的情况下,当事人可以在二者中作出选择。那么违约金和定金能否并罚。主要取决于定金的种类。 对违约定金来说,其与违约金因目的、性质、功能方面相同,二者不能同罚。如果合同中明确约定不履行和部分履行,适用定金条款,而迟延履行或瑕疵履行适用违约金条款,则二者也可并罚。如果二者均是不履行或部分履行时适用,则不可并罚。 对证约定金、成约定金、解约定金,大都可以并罚。但是在并罚时应注意处罚的数额应合理。根据《最高院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用经济合同法的若干问题的解答》要求“并罚的结果应以不超过合同标的的价金总额为限”。

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