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期货经纪商法律制度研究
作者:刘勇 赖作卿  时间:2007/11/22 9:44:00  来源:论文天下论文网
 摘 要: 期货经纪商是期货市场的基本要素,也是各国期货法规范的重点之一。各国期货立法对“期货经纪商”的规定各异。英美法系的期货经纪商的性质是代理商,大陆法系的经纪商则是行纪商。我国对“经纪”一词未有明确的法律规定,因此我国期货立法中不宜使用“经纪”一词。依我国现行法律的规定,我国期货经纪商应为行纪商,即期货行纪公司。

    关键词: 期货;代理;行纪

    一、期货经纪商的法律内涵

    期货经纪商是各国期货法规范的重点之一。各国期货立法对“期货经纪商”的规定因政治经济环境的不同而各异。美国的期货经纪商包括期货佣金商(FuturesCommissionMerchant,简称FCM)和场内经纪人(FloorBrokers,简称FB)。《美国期货交易法》第2条a(定义)(12)款规定:“期货佣金商是指根据合同市场规则招揽或收受商品的期货买卖订单;根据该招揽和收受的订单,接受作为交易或合同的或由于交易和合同所需的保证金、担保和保证的资金、证券或财产(或能替代资金、证券和财产的信誉)的个人、社团、合伙企业、公司或信托行。”依此规定,美国期货佣金商的特征是:(1)承接期货交易订单;(2)接受作为担保的现金或其他资产。同时,《美国期货交易法》第2条a(8)款还规定:“场内经纪人,是指在同行人能面议的交易池、交易厅、交易站或在合同市场提供的地方或其周围,依据合同市场的规则为其他人买卖期货合同的人”。场内经纪人有两种:一种是会员期货经纪商的职员;另一种是享有期货交易所会员资格的个人,他不受雇于任何组织而独立营业。由此可见,当美国的场内经纪人是独立的个人时,他实际上就是期货经纪商。因此,美国的期货经纪商既有法人期货经纪商,也有个人期货经纪商。

    《新加坡期货交易所法》则将期货经纪商称为期货经纪人,该法的第2条规定:“期货经纪人(FuturesBrokers):指委托或代理,从事征购或接受任何交易所或期货市场的期货合同买卖订单的人,接受金钱、有价证券或财产(或为替代它给予信贷)以为由订单产生的或可能产生的交易或合同作保证或担保。”该法关于期货经纪商的规定与美国期货交易法的规定有着相似之处。但根据该法第12条(3)(a)款规定:期货经纪人执照只能授予股份公司,即只授予法人,自然人不能成为期货经纪商。

    我国《期货交易管理暂行条例》第24条规定:“期货经纪公司接受客户的委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担。”由此可见,我国期货经纪商具有如下特点:(1)必须是公司法人,自然人不能成为期货经纪商;(2)以自己的名义为客户进行期货交易;(3)交易结果由客户承担。

    我国台湾《国外期货交易法》第4条规定,期货经纪商是指“受期货交易人委托向境外期货交易所为期货交易的行纪或居间者。”由此可见,台湾的期货经纪商具有如下特点:(1)必须是受期货交易人的委托;(2)必须向境外期货交易所为期货交易,这是因为台湾岛内尚未成立期货交易所;(3)必须是从事行纪或居间活动。

    综上所述,可见期货经纪商具有如下特征:(1)期货经纪商须依法设立;(2)期货经纪商须以自己的名义为委托人从事期货交易;(3)期货经纪商必须在期货交易所内从事期货交易。这里的期货交易所是境内期货交易所,也有的是境外期货交易所;(4)期货经纪商是企业(公司)法人,也有的是个人。

    二、英美法系与大陆法系的期货经纪商法律性质比较分析

    关于期货经纪商的性质在国外,也有不同规定,而不同规定源于两大法系代理制度的差异。英美法系代理制度构筑于“等同说”的基础上,即将通过他人所为的行为视为自己所为的行为[1].英美法系关心的并非代理人究竟以代理的身份还是以本人的名义与第三人为民事法律行为这一表面形式,它所关心的是最终由谁来承担代理人与第三人所为民事法律行为之后果这一实质内容。从第三人的角度看,英美法系的代理有三种:(1)代理人在交易中既公开本人的存在,又公开其姓名的显名代理;(2)代理人在交易中公开本人的存在,但不公开其姓名的隐名代理;(3)不公开本人身份的代理,代理人在交易中不公开本人的存在,以自己名义为民事法律行为。因此,英美法系国家采用广义代理概念,即代理人不论是以被代理人名义,还是以代理人本人名义代被代理人为法律行为,不论其法律行为效果直接归属被代理人,还是间接归属被代理人,均为代理。故英美法系国家的居间人、行纪人都具有代理人地位。

    而大陆法系的代理制度则构筑于“区别论”的基础上,即严格区分委任与授权[2].委任是指本人与代理人之间的合同,调整本人与代理人之间的关系。授权则指代理人代表本人与第三人为法律行为之权利,调整本人和代理人与第三人之间的外部关系。本人对代理人在其授权范围内所为民事法律行为的后果负责。因此代理人以本人的名义为民事法律行为是大大陆法系代理制度的本质特征。此种代理与英美法系的显名代理相类似。故大陆法系国家,采用狭义代理概念。其所称代理仅指代理人以被代理人的名义为法律行为,法律行为后果直接归属被代理人。如,《日本民法典》第99、100条规定:“代理人于其权限内明示为本人而进行的意思表示,直接对本人发生效力。”,“代理人未明示为本人而进行的意思表示,视为为自己所为。”我国《民法通则》承袭大陆法系传统,采用狭义代理说。至于英美法系的后两种代理,大陆法系则设行纪制度调整,如《德国民法典》第383条规定:“行纪商是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券,并以其作为职业性经营的人。”《日本商法》第551条规定:“所称行纪人,指以自己的名义为他人出卖或买入物品为业的人。”

    比较两大法系代理制度可知,英美法系代理制度包括直接代理和间接代理。而大陆法系代理制度规定的只有直接代理,又称显名代理,而不包括间接代理,对此代理,大陆法系设行纪制度调整。而行纪制度具有与代理制度不同的特点[3]:(1)行为名义不同。行纪是行纪人以自己名义,在委托人指示的权限范围内,从事活动。代理的受托人是以委托人的名义,从事民事活动。(2)行纪人与代理人的身份不同。行纪人为特定行为能力的经济组织。如,证券公司,均须具有特定商号身份。代理人为一般民事主体,无须特定身份。(3)行纪行为系有偿法律行为,行纪人为委托人经办行纪业务,需收取一定佣金或报酬。代理可有偿,也可无偿。(4)行纪行为的法律范围不同。行纪人基于法律授权或者限制,从事法律允许经营的业务。如,德国法的行纪限于为商品或有价证券的买卖行为。代理范围无具体法律限制。(5)行纪与代理的法律行为结果,转移给委托人的方式不同。行纪人为委托人利益为法律行为,其行为结果直接归属于行纪人,间接归属于委托人。代理人的行为结果直接归属于本人。此为行纪与代理的根本区别。

    据此推论,期货经纪商接受投资者委托,以其名义入市交易,在英美法系国家,其法律性质是代理商,而在大陆法系国家,其法律性质则是行纪商。

    三、我国期货经纪商的法律性质分析

    “经纪”一词,在我国现有法律、法规中尚找不出一个明确的定义。关于期货经纪商的法律性质,我国期货界、法学界因受英美国家的影响,普遍认为是代理关系。江平著《西方国家民商法概要》中认为:“经纪商与顾客之间的法律关系是代理人和委托人的关系。”[4]我国期货界、政府的政策、行政法规中大多采用代理说,如“经纪公司就是指专门从事接受非期货交易所会员(客户)的委托进行期货交易并收取佣金的居间公司。……经纪公司……通过它的经纪活动代理广大客户参加期

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