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对我国诚实信用原则研究现状的评析
作者:何旺翔  时间:2007/11/22 9:41:00  来源:论文天下论文网
所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用,恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的要求。[1]我国《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定,各国学者亦对其从不同角度加以深入研究,其适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及至一切权利的行使和义务的履行的领域,以致我国学者徐国栋在其《民法基本原则解释》一书中提出了“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。[2]更有学者提出“确立诚实信用原则系属帝王条款,君临全法域之基本原则。” [3]

  一、对我国诚实信用原则研究派别的简单分类

  相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言,我国学者对诚实信用原则的研究还处于起步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究,我国学者对诚信原则的认识也不断深化,也形成了一批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看,笔者认为我国学者对诚信原则的研究主要分为以下四个学派:

  1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的论文(《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》)以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的论述来看,可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手,通过对诚信原则的历史学分析来揭示诚信原则之应有内涵,并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为值得肯定的是,徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析,得出了主观诚信、客观诚信、裁判诚信之分类[4],不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详尽的分析,并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可以统一于一般诚信中”的结论[5],在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚信的理论,主观诚信的研究相当薄弱,因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯彻于民法始终,另一方面,同样的学者又在物权法中排除诚信。” [6]

  2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于:其亦对诚信原则内涵、本质等加以研究,但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义,即其实用性,并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原则的发展历程、本质为基点,详尽分析了诚信原则的功能,并进而阐述了其漏洞补充的价值意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》,任凯等的《论诚实信用原则在经济审判中的适用》,等等。

  3、扩张主义学派。有部分学者认为,诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用,并有主张不限于私法,而并应及于公法、宪法”。[7]王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》,新近更有学者提出了“税法中的诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点,基于法的共通价值取向诚信原则理应适用于公法之领域,至少应适用于公私法之交界领域。

  4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言,此学派之研究就显得相当单薄了。据笔者所知,虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方面,但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究,有比较方有甄别,方有相互的融汇提升;另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言,我国对此之研究就显得略微落后,因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见,比较主义学派理应独立一派,且必然发展为一派。

  将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点,但亦有学者反弹琵琶,对诚信原则帝王条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题,作出了三个似乎合乎逻辑的结论,其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限的体现,在大陆法系中,依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊,也不过是一条私法原则。私法原则岂能决定公法上的权力?!” [8]面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》一文 中作了有力而详尽的反驳,其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动与法律体系中的一个法律部门群-公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的分类问题,而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴,岂能将这二者混为一谈?” [9]公允说来,偏听则暗,兼听则明,孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据,但却给我们提出了一些警示,如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大,应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限制。

  综观我国对诚信原则研究之现状,可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较为全面,但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄,而且缺乏结合案例对诚信原则的研究。因此,加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向。

  二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析

  (一)诚信原则的起源及其发展历程

  在我国古代典籍中,早就出现了“诚信”一词。《商君书。靳书》把诚信与礼乐、诗书、修善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面-诚信要求和衡平权,都已萌发于罗马法的诚信契约和诚信诉讼中。[11]诚信契约与严正契约相对,对严正契约发生的纠纷按严正诉讼处理,对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼(笔者注:即严正诉讼)中审查的问题是:被告在法律上是否负有责任;而在诚信诉讼中则增加三个词,审判员的任务是根据诚信的要求(ex fide bona)来审查被告是否负有责任。这意味着,在诚信诉讼中可以向审判员提出任何涉及诚信的请求,而不必采用抗辩等方式。”[12]诚信原则进入到近代民法阶段被分裂了,对当事人的诚信要求被保留下来,但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期,诚信原则恢复为诚信要求和衡平权的统一。[13]

  应该说,我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议,但缺乏像徐国栋先生那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问题-以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现,徐先生始终在不断从诚信原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵,另一方面亦为大家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说,历史并非简单的陈述,而应从历史中总结法之现象的发展规律及其深刻内涵,从而为其未来之发展指明方向。因此可以说,徐国栋先生之研究成果堪称国内之典范楷模。

  (二)诚信原则的内涵及本质

  关于诚信原则的内涵,笔者认为主要有以下四种学说:1、一般条款说。该说认为诚信原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14]其作为一般条款来

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