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正义的妥协 ——协商性司法在中国的兴起
作者:马明亮  时间:2007/11/22 10:04:00  来源:论文天下论文网
    罗尔斯认为正义决不能妥协,但笔者认为这不过是一种理想状态,从现实角度看,正义往往是主体之间相互妥协的产物。正如Gellhorn教授所言,公共利益无非是各种不同利益通过交涉而达成的妥协。*
     
     建构合作与妥协的司法,正如康晓光评价我们建立合作主义国家时所言,这是一种具有现实主义精神的理想主义,是一种不理想的理想。(康晓光:“论合作主义国家”,《战略与管理》2003年第5期,95页。)
     
     
     一、引言
     
     
     
     2002年牡丹江的“国内辩诉交易第一案”在刑事司法领域掀起了轩然大波,根本原因在于人们发现在刑事司法过程中,控辩双方除了对抗之外居然有基于权利处分的诚信合作,还可以就罪刑问题私下协商、在诉讼中作出有罪妥协。而且,这种具有后结构主义观念的司法现象在我国并不鲜见,自1996年新刑事诉讼法颁行以来,立法者与实务界自觉不自觉地作出的许多努力,如确立简易程序、实践普通程序简化审、倡导证据开示制度等等,都是一反“控辩双方誓不两立”之常态,致力于寻求利益间的协商、交换与正义的妥协。
     
     对这些自发生成的法律制度,学界给予了充分的关注并就其中所隐含的问题、对中国司法前景的利弊影响进行了热烈的讨论。无疑,这种外科手术式的分析必定会勾勒出每一项制度的全景,并让公众获得清晰的认识。但这种讨论缺乏整体的归纳,难免由于只见树木不见森林而缺乏建设性。笔者试图弥补这一不足,把上述实践中生成的别样现象概括为协商性司法,并在整合的前提下对其所涉及的诸问题进行系统论述。
     
     由于协商性司法从价值导向转向利益导向,从追求合规范性的非合意权威裁判转向合社会效果的合意性裁判,因此它十分注重刑事诉讼过程中的对话、合作与互惠因素,而不是固守对抗并囿于规则。所以,它与我国既有的以及当今世界法律文本所通行的刑事司法制度有些格格不入(为了讨论的方便,对后者可以称之为传统刑事司法制度)。但恰恰由于这种“貌不合神也离”才使得两者形成互补成为可能,进而使刑事司法制度更能有效的吸纳现代社会发展过程中所带来的纠纷与无序。鉴于当下我国刑事司法制度虽历经改革仍不能妥善解决公正与效率之间的矛盾,面临大量情形日益分殊的刑事案件以至于出现程序正当化危机的现实,本文就尝试在对实践进行实证分析的基础上,讨论协商性司法的现状与特征、出现的动因、存在的问题及其走向,以期为完善我国刑事司法制度找出切实的路径。
     
     
     
     二、协商性司法在中国近期的萌芽
     
     
     
     1996年刑事诉讼法修改以来,实践中的问题促成了许多新理念的产生并通过司法改革的方式表现出来。新刑诉法确立的简易程序,第一次规定控诉机关对某些刑事案件有程序选择权,它为协商性司法在中国的诞生拉开了序幕,接着出现的系列改革举措使该类司法获得了更加深入的发展,如今已初具体系与规模。
     
     (一)简易程序的确立与完善
     
     和1979年刑诉法相比,现行刑诉法的重大改革之一就是增加了简易程序,它的出现标志着以前“无法无天”的速决程序纳入了法律轨道。这也是中国刑事司法制度谋求公正与效率的妥协共生所迈出的第一步。
     
     根据1996年刑诉法的规定,法院适用简易程序有许多限制条件:它只适用于轻微或简单的刑事案件。主要有三类,对依法可能判处三年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金的公诉案件,事实清楚、证据充分的案件;告诉才处理的案件;被害人起诉的有证据证明的轻微刑事案件。而对第一类案件适用简易程序还必须以人民检察院建议或者同意为前提。虽然简易程序的可适用性极为有限,但它对司法实践尤其是基层法院的刑事审判工作还是产生了很大影响:它有效的缓解了诉讼案件的压力,提高了诉讼效率,同时也减轻了当事人不必要的诉累,其简单、快捷的优势使其迅速地在刑事司法程序中占有了重要的一席,以北京市海淀区人民法院为例,1997年适用简易程序审结的案件464件,占全年刑事结案数的35.19%;1999年为841件,占43.19%;2000年为1000件,占50%之多。[1] 
     
     虽然简易程序的司法实践已经基本实现了立法者的初衷,但其中所隐含的问题不容忽视。现行刑诉法根本没有赋予被告人在适用简易程序方面的选择权,是否适用简易程序以及如何适用,完全依靠法院与检察院的自由裁量,刑事被告人只能被动承受。这种没有任何“选择与合意”的简易程序很大程度上必然演化为控诉机关与法院单方面的“速决措施”,被告人必然产生不满情绪。学界对这种没有民主的、近乎专制的程序早就有过批评,[2]加上实践中的认知与推动,2003年3月,最高人民法院、最高人民检察院与司法部联合发布了《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》,以期对立法中的不足有所弥补。
     
     该意见对粗糙的简易程序作了相当有意义的完善,其中在推进司法的协商性方面比较显著的举动主要表现为两种努力:一是增加了刑事被告人的程序选择权与实体处分权。根据规定,人民法院适用简易程序仅有检察院的建议还不够,还须征得被告人、辩护人的同意,而且,如果被告人、辩护人作无罪辩护就不能适用简易程序。这样,被告方在程序的适用上就拥有了对抗意义的选择权。该意见还规定,适用简易程序审理的公诉案件,独任审判员应当讯问被告人对起诉书的意见,是否自愿认罪,并告知有关法律规定及可能导致的法律后果。被告人及其辩护人可以就起诉书指控的犯罪进行辩护,也可以自愿认罪。如果被告人自愿认罪,并对起诉书所指控的犯罪事实无异议的,法庭可以直接作出有罪判决。由此可见,辩护与认罪有不同的程序利益,后者更有效率,被告人可以自由选择,这为那些想尽早摆脱诉累而不惜放弃实体权利的当事人提供了程序上的可能,简易程序因之增强了诉讼的民主色彩。二是在简易程序中注入了“合作”因素。《意见》的第9条规定,人民法院对自愿认罪的被告人,酌情予以从轻处罚。从学理上说,自愿认罪的被告人必然获得法院的从轻处罚,而且,法院的告知义务在一定意义上也确保了被告人的自愿性。这显然内含了一种互惠性的合作精神,一种法院与被告人之间的合作:被告人认罪不仅可以尽早摆脱缠讼,还可获得较轻的刑罚,而法院也可以尽快结案,缓解积案的压力。其实,控诉机关也从中获得了诉讼利益——避免了无罪判决的败诉风险,虽然按照显见的程序规定它无需作任何工作。
     
     在《意见》完善下的简易程序,由于时间所限,目前的实践运作状况还不能反馈出有意义的数据统计。假设能如立法者所愿,协商性司法将在简易程序中将获得很大程度的表达。
     
     (二)司法实践中生成普通程序简易化审理方式
     
     由于简易程序的适用范围过于狭小,[3]大量的刑事案件无法纳入该轨道而不得不适用普通程序。在1996年的刑事诉讼法修改中,审理模式很大程度上由单纯的职权主义转变为法官控制下的控辩式,并安排有系列庭审质证规则以保证真正的对抗,这种庭审方式的转变在普遍意义上导致了庭审时间的延长。出于人权保障、追求严格意义的程序公正的需要,法院对适用普通程序的案件审理丝毫不敢对程序步骤有所俭省,否则将面临程序违法的责难。这共同使得普通程序过程烦琐、耗神费时。而实践中的案件千差万别,控辩关系既有对抗也有“合作与认同”,一味地把可能判处三年以上有期徒刑的案件整齐划一的适用普通程序,即使最终裁决结果可能是公正的,但过程往往使控辩审三方都很厌烦,而且浪费了本已稀缺的司法资源。[4] 
     
     鉴于法官们机械执法的费力不讨好,司法资源没能扩充而刑事案件却逐年递增的情况,实践中,一些法院从1999年就开始探索那些事实比较清楚、被告人对指控的基本犯罪事实也没有异议、判刑可能在三年以上刑罚的案件的适用程序

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