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从私力救济到公力救济:权利救济的现代性话语
作者:贺海仁  时间:2007/11/22 10:10:00  来源:论文天下论文网
一、引言:方法与问题
    
    对权利救济的研究,传统上往往从功能主义救济观和权利保护救济观两种视角出发。对于前者,更主要的是从社会纠纷解决机制方面给予技术和结构上的安排。从历史上看,纠纷解决机制大致完成了以制度性救济为特征的体系。这种制度性的救济体系是以诉讼、仲裁、调解或行政裁决为主要或全部要素。非制度性的救济------如复仇、武装斗争、起义、革命,被认为是对现行体制和连续性历史进程的反动,而不是补充,只是在极为特殊的历史背景下,非制度化的救济才被赋予合理性。在现实意义上,解纷机制的制度性诸要素确实具有共存的客观性,而且在人类社会的各个历史阶段呈现出的结构性特征。因此,在需要对救济补充或完善时,问题不在于是否在现有的制度性救济之外创造或发明新的救济形式,而在于如何将这些制度性的救济形式根据时代的发展需要重新加以组合的问题。权利救济的功能主义解释,无疑在寻找一个有关权利救济的一般性的社会结构,以及蕴含的社会解决纠纷机制的整合和发展的假设。[i]
    把救济作为权利保护理论的一个内容提升了纠纷解决机制的品质。纠纷解决机制在任何类型的社会都以不同的面目出现,只是在近代以来,纠纷解决机制才与权利观念连接在一起。这种权利救济观在方法上是立法救济、宪法救济、行政救济、司法救济和社会救济等的总和。既包括政治和公民权利消极意义上的救济,也包括经济文化和社会权利的积极意义上的救济;既包括权利救济制度的设计、修正和完善,也包括权利救济制度的实施机制。在某种程度上,这样一种权利救济观等同于权利保护机制。从救济理论角度出发,权利保护的救济观是通过把救济作为一项权利,从而组建完整的权利保护体系。[ii]
    以历史逻辑的方法,研究权利救济历史的成长过程,探讨权利救济内在的发展规律,是权利救济理论研究的另一种角度。在提出这一立论之前,有必要做出限制。这里所谓的历史观,首先是一种历史的唯物辩证法的立场,认为权利救济是一历史的连续发展的过程,在权利救济发展的任何历史阶段都有其合理性和局限性。因此,权利救济发展的过程无疑是一否定之否定的辩证的过程。其次,从这一立场出发,本文不打算从历史学或考古的角度证成权利救济在各个历史阶段的显现,而毋宁把权利救济的历史"当作一个逻辑整体来分析、描述,这样,不但可以抽出所谓的本质特征,而且还可能找出重要的事件,作为历史的里程碑。"[iii]权利救济的本来面目是什么呢?对这一问题的回答应当着眼于权利主体和救济主体相统一的基本点上。首先,权利主体与救济主体具有同一性。主体的同一性原则表明权利主体和救济主体在权利的不同领域的再现,是权利完美性的体现。当权利主体与救济主体虽处于不同的领域却成为不同的或者并列的主体时,权利主体与救济主体的同一性便受到挑战,但不意味着二者的和谐状态趋于破碎,因为在权利主体与救济主体即使分离并且成为不同的主体时,在可以被控制的具体情形中,一定意义上的和谐状态也是可以成立的。其次,权利或权利救济的主体性原则是认知主体在权利的实践领域自我意识和自我肯定的指涉性概念。如果认为权利及其有关权利的理论是现代性问题,那么权利或权利救济理论不能离开主体性原则而独立存在。事实上,权利救济的概念,如同自由的概念一样,是体现或表达现代性问题的最有利的范畴。在黑格尔看来,人的主体性是通过人在精神上是自由这一命题来完成的,即精神之所以是自由而且能够自由,是因为精神依靠它自身而存在,而不会如同物质一样"依附他物而生存"。"'精神'的这种依靠自己的存在,就是自我意识------意识到自己的存在。意识中有两件事必须分别清楚:第一,我知道;第二,我知道什么。在自我意识中,这二者混合为一,因为'精神'知道它自己。它是自己的本性的判断,同时它又是一种自己回到自己,自己实现自己,自己造就自己,在本身潜伏的东西的一种活动。"[iv]因此,权利或权利救济的主体性原则不仅是权利主体意识到权利的存在,也使权利主体在权利遭到否定时有自我决定和自我救济的权利。在这个意义上,权利救济只不过是自我救济的外在的形式。换句话说,权利救济在本质上属于权利主体自我救济的自由。权利既然属于人或公民,救济权也应当属于相应的人或公民,二者的内在统一性使救济成为权利的不可剥离的属性。


    权利主体的自我救济的自由体现在权利主体的自我的判断权、要求权和执行权当中,它是自由主体的自我判断和自我实现的基础,而要求权和执行权又以判断权为基础,丧失了判断权的要求权和执行权是不存在的。这种关于权利救济的内在观念根植于自由的精神。当然,权利救济虽然是内在的观念,它所使用的手段却是外在的和现象的,在历史上以不同的形式呈现出来。首先是私力救济体现出权利救济的原初状态,其后又有公力救济的替代形式,而自力救济的出现又使得权利救济的历史运动规律回到了原点,只不过这一次是一种更高层次的历史回归。本位借助于对国家和现代性的认识重点考察权利救济结构的第一次转型,即权利救济从私力救济走向公力救济的内在机制。
   
    
二、权利救济与国家

    有人类社会就有公共权力,此乃史家通论。从氏族公社的公共权力[v]到国家项下的公共权力,人类社会经历了漫长、曲折的过程。只是到了国家的产生,公共权力才被体现的更加充分和完整。所有的公共权力都具有共同的特点,而不论公共权力所相依相存的国家性质。"古来的公权者,不论国内、国际或区域的,也不论民主、专制或独裁的,都得确认规则,管理事物,裁断纠纷。这三项职能,便是现代所谓立法、行政和司法。"[vi]公共权力的具体行使和划分是一回事,它们分别或结合起来服务的目标则是另外一回事。在马克思主义的国家理论产生之前,至少有两种理论在解说国家的职能。"一种理论认为国家应当接受伦理道德标准的评判,并且应当致力于实现伦理和道德上的目标(比如古典自然法理论或者理想的基督教共和国理论);另一种理论则认为国家应当致力于满足自身及其公民们的世俗需要和利益,公民们只是把政府作为有助于实现其目标(比如和平、秩序和自由)的一种手段而已。"[vii]马克思主义的国家理论把国家视为一种凌驾于社会之上公共力量,使社会冲突可望在国家确定的秩序范围内得以缓和。在讨论雅典国家的起源时,恩格思指出:"国家是表示,这个社会陷入了不可调和的自我矛盾,分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在'秩序'的范围以内;这种------力量,就是国家。"[viii]这三种理论可分别概况为国家至善论、救济义务论和冲突论。其中,只有国家救济义务论明确了国家的基本职能在于维护权利主体的权利不受侵犯并在权利受到侵犯后给以必要的救济。然而,从权利救济的角度看,这并不是问题的实质。国家救济义务论同样建立在权利主体与救济主体分离的基础上,只不过这种分离使国家与权利主体之间出现了新的平衡关系。首先是救济权作为权利的一个质的规定从权利的总的要素中分离出来,而成为国家的权力或职责。在这个意义上,国家所履行救济的义务不是消极的而是积极的,国家应当创造条件履行该义务。那么,国家怎样积极地履行该义务呢?一是要制定法律,厘定规则;二是要完善救济渠道,即创建、提供有效的救济制度、设施等。为了更好地说明国家救济义务论,让我们简单考察一下自然法学派特别是洛克的理论。
    (一)洛克

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