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侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护
作者:郑成思  时间:2007/11/22 10:10:00  来源:论文天下论文网

    一 从一部侵权赔偿责任的书谈起
   
    张新宝教授翻译的德国冯•巴尔所著《欧洲比较侵权行为法》①一书,是了解与研究外国这一领域法学的一部不可多得的好书。其作者是西欧侵权法的权威之一;其译者,则是中国侵权法领域的权威之一。该书几乎覆盖了西欧所有重要国家的侵权损害赔偿法律及欧盟这一领域法律一体化的进程。十多年前,另一部由B.S.Matkesinis著的《德国比较侵权损害赔偿法》,②纵然也是同领域的一部优秀著作,但其一是没有中文译本,二是主要只对法、德两国的侵权损害赔偿作了比较研究,所涉及面要小得多了。
   
    不过把这部权威之作整个读下来,尤其包括该书的下卷,③可能会使国内熟悉侵权法并且真正用心去读的读者产生两个问题。
   
    第一个问题是:无论是分国论述的上卷,还是专题论述的下卷,也无论有关论述是多么精彩与深刻,该书涉及“侵权责任”的绝大多数论述与中国《民法通则》第106条,及国内“侵权法”教科书相比,均找不到相当大的一部分民事责任。该书一般只涉及侵权行为的“损害赔偿责任”,即极少涉及诸如“停止侵害”、“排除危险”、“赔礼道歉”等等“民事责任”。在哪怕稍许触及“停止侵害”、“排除危险”之类的民事责任时,书中也往往要强调两点:第一,有关问题是以法院判决(尤其是避开了《民法典》的法院判决)为基础论述的;④第二,有关问题仅仅在“损害赔偿法的调整范围内讨论”。⑤
   
    第二个问题是:在世界贸易组织成立之后,亦即“知识产权保护”已成为“三大支柱之一”后问世的这部书,虽举出诸多当代的侵权案例来支持有关论述,却找不到侵犯知识产权(无论专利权、商标权还是版权)的案例。全书基本不涉及知识产权保护,不论在发表该书的那个年代(1996年),知识产权在欧洲乃至整个世界已居于如何重要的地位。
   
    如果有人认为对这两个问题的答案可能是“作者的疏漏”或“作者没有重视应予重视的问题”,则答案是靠不住的。因为,作为某一领域的权威,作者虽不可能在论述中绝无缺漏,但也绝不可能有极重要缺漏或最基本的缺漏。
   
    那么更可靠的答案就有可能是:第一,这部书所说的“侵权行为法”⑥仅仅(或主要)覆盖负有赔偿责任的不法行为;第二,这种“侵权行为法律制度”并不适用(或主要不能适用)于侵害知识产权的行为。
   
    如果我们查询一下西欧较有影响的几部“民法典”,就会发现:上面这一答案不仅是可能的,而且是必然的。而如果答案真是这样,那么对于我国自《民法通则》出台以来的侵权法的理论(至少是多数著述中所阐述的理论),就有必要作一番重新审视了。
   
   
    二 法、德、意、荷等国民法典的有关“侵权行为”的规定
   
    我国《民法通则》中的“侵权行为法”条款第106条第1款:
    公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人的财产、人身的,应当承担民事责任。
   
    对这一条,据说并非我们自己“想当然”制定的,而是参考了多数发达国家侵权法的条文,至少是参考了在世界上最有影响的法、德两国民法典中的侵权法条文。
    《法国民法典》第1382条规定:
   
    任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致使损害发生之人,对该他人负损害赔偿责任。
   
    《德国民法典》第823条规定:
   


    因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者,对他人因此而产生的损害,负赔偿责任。
   
    法、德这两条中的有关规定,可以说是基本相同的。许多人认为,我国《民法通则》第106条,与这两条是“相同”或“近似”的。但如果真的深入研究一下,人们会发现,我国的规定与国外的这两条,不仅不近似,而且有极大差异。因为,法、德的上述规定中,是把(实际)“损害”及“过错”(或过失)作为“损害赔偿”责任的要件;而我国《民法通则》却把“损害”及“过错”作为一切民事责任的要件!我国《民法通则》第134条,以穷尽方式列举了10种民事责任。我国法律往往喜爱用“其他”兜底。而这里却偏偏忽略了“其他”。当然这并不排除今后还可能增加新的民事责任。⑦。但我们可以说,至少有这10种民事责任。这10种责任(“违约”除外)的前提都必须是受侵害人有实际损失和侵害人有过错,与法德仅仅要求负损害赔偿责任的前提是损失及过错,这两者之间,差别有多大,是不言而喻的。《法国民法典》第1382—1386条,即整个“侵权行为法篇”,《德国民法典》第823—853条,即整个“侵权行为篇”,都仅仅(或主要)规定损害赔偿责任,基本不涉及其他民事责任。《意大利民法典》⑧及较新的《荷兰民法典》⑨,也都是如此。那么,是这些国家的民法典都漏掉了侵权的其他民事责任,还是我们自己的《民法通则》把“以实际损失及过错为前提”的赔偿责任错误地扩大到了一切民事责任?确实值得我们认真研究。德国民法教授克劳斯•费威格讲得很清楚:
   
    在德国民法中,第823条的责任与第1004条的责任是明显区分的。[10]
   
    其中第823条上文已讲;第1004条则讲的是“停止侵害”责任,亦即与“物权保护请求”相对应的民事责任。《法国民法典》中虽然没有德国那样的一刀切的损害赔偿责任归“债权部分”与“停止侵害”等责任归物权部分”的划分,但法院判案时对于确认侵权,以及确定除了损害赔偿的其他民事责任这一方面,与认定侵权的损害赔偿责任的另一方面,也是分得清清楚楚的。2001年5月,法国最高法院在一个知识产权侵权判决中明确指出:
   
    凡未经作者或作者的受让人许可而复制作品,均构成侵犯版权(Copyrightinfingemant)。这与是否存在过错或恶意毫无关系。[11]
    应当说,在1986年前起草《民法通则》时,中国“物权法”研究还处于起步阶段,尚无人提出应把民事责任作诸如《德国民法典》823条与1004条那样的区分。但当时中国的《商标法》及《专利法》均已开始实施。至少执法人员很清楚:要制止一起专利侵权活动或商标侵权活动,绝对没有必要去寻找行为人的“主观过错”或受损害人的“实际损失”,而仅仅有必要确认生产线上或流通渠道中的假冒或仿制的事实。
   
    实际上,在外国民法中,受法国、德国、意大利及荷兰影响而产生的其他民法典,也莫不如此。例如,《日本民法典》第3篇第5章“侵权行为”(其标题实应翻译为“负赔偿责任的侵权行为”,或直取日文“不法行为”)全章中只涉及“赔偿责任”(包括侵害精神权利、人身权的赔偿责任),而绝不涉及侵权人的停止侵害等等侵权责任。[12]所以,即使其标题译成中文时,有些不尽人意,但其内容则实质与法、德、意、荷民法典相同,与我国《民法通则》把相应行为的责任扩而及于赔偿责任另加7、8条的“民事责任”,完全不同。
   
   
    三 英、美的有关法律与判例
   
    英、美法系的法律中,当然更找不到德国那样的“物权请求权”与“债权请求权”之类的概念。不过,在英美法系国家使用的法律术语,被我们译为“侵权”的Infringement与同样被我们译为“侵权”的Tort,表示着完全不同的含义。前者包含一切民事侵害行为。与之相应的民事责任,应当是我国《民法通则》第134条的全部,再加上“其他”。后者则仅仅或主要包含需要负财产损害赔偿责任的侵害行为。与之相应的民事责任,主要是我国《民法通则》第134条中的第(七)项(即“赔偿损失”),至多加上第(四)、(六)两项,因为这两项有时不过是赔偿损失的另一种表现形式。


   
    在英美法系国家的法院中,认定Infringement(侵权),从来不需要去找“过错”、“实际损失”这类“要件”,只要有侵权事实即可。从语源上看,当初判例法选择的这个英文术语本身,正是“只需认定侵权事实”之意。“In”表示“进入”,“Fringe”表示特定范围。任何人的行为,如果未经许可进入法定的他人权利范围,即构成侵权。而“Tort”,则含有“错误”、“过失”的

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