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实质竞合的科刑
作者:陈泽宪  时间:2007/11/22 10:36:00  来源:论文天下论文网

    实质竞合(或称“事实竞合”)与形式竞合(或称“想象竞合”),是犯罪竞合理论中的一对重要范畴。前者是指同一行为人实施多个犯罪行为;后者则指行为人实施一个行为触犯多个罪名。研究犯罪竞合的目的,在于寻求科学地确定罪数和适当裁量刑罚。由于实质竞合是基于数个行为,因此其定罪科刑方法要比处理想象竞合问题更为复杂,也具有更为重要的实践意义。
    在中国的刑法理论以及刑事立法与司法实践中,对于犯罪的实质竞合,要求依照罪刑法定和罪刑相适应的基本原则,根据案件的具体情况,适用相应的量刑制度与原则。
   
    一、数罪并罚
   
    一人实施数行为而构成数罪,依法应当数罪并罚的,须根据各罪判处的具体刑种,采取不同的科刑原则和方法。
    限制加重原则。
    即在数刑中的最高刑以上,再加重一定的刑罚作为执行的刑罚。限制加重原则的具体适用方法又分为三种不同情形:
    1、在判决宣告之前一人犯数罪的并罚。根据刑法第69条的规定,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不能超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。此所谓对加重处罚的“限制”,包括:(1)决定执行的刑期限制在总和刑期以下;(2)对相关刑种规定了决定执行的最高法定刑。
    这是在数罪并罚中适用限制加重原则的基本型。判决宣告之前一人犯数罪的并罚,仅限于对异种数罪进行并罚,一人犯同种数罪的,不论数个罪行间隔时间多长,均按一罪处断而不作数罪并罚。虽然中国刑法对此未作明确规定且理论界亦颇有争议,但司法实践仍按此处理。而且最高人民法院的有关司法解释将“判决宣告以前”扩大解释为“判决宣告并已发生法律效力以前”,以适应上诉、抗诉期间发现漏罪的情况。[1]从法律后果来看,这是对被告人有利的司法解释。
    2、在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前发现漏罪的并罚。发现被判刑的罪犯在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,然后将前后两个判决所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期之内。因此被称为“先并后减”的并罚方法。根据最高人民法院的司法解释,发现漏罪的并罚亦适用于对同种漏罪的处罚。这实际上是对同种数罪适用数罪并罚,应视为对犯罪人隐瞒其他罪行的一种惩罚。
    3、在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚。刑罚执行完毕之前,被判刑的罪犯又犯罪的,应当对新犯的罪作出判决,然后将前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定,决定执行的刑罚。此种并罚方法没有把前罪已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内,因而被称为“先减后并”。其法律后果是,对罪犯实际执行的刑期有可能超出刑法第69条规定的最高法定刑的限制。而且“先并后减”的并罚方法亦适用于对同种新罪的处罚。这些无疑都是对罪犯服刑期间不思悔改又犯新罪的一种加重处罚方式。
    关于适用限制加重原则时值得研究的一个问题是,当一人犯数罪而分别被判处管制、拘役和有期徒刑时,如何确定总和刑期。中国刑法中虽然有刑期折抵的规定,即判决前的羁押期间依法折抵判决后的刑罚执行期间,但是没有关于不同刑种之间如何换算和易科的规定。按照刑法关于数罪并罚的规定,判决宣告前一人犯数罪而被判处管制、拘役或有期徒刑的,都应当适用限制加重的科刑原则。但由于不同刑种的总和刑期难以确定,上述情形的数罪并罚就可能无法准确遵循限制加重原则。虽然有学者主张,此种情形应采取折算方法,参照刑期折抵标准将不同刑种折算为一个主要刑种,然后再适用限制加重原则实行并罚。[2]但司法解释似乎具有另一种倾向。例如,最高人民法院在1981年《关于管制犯在管制期间又犯新罪被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题的批复》中认为,“在对新罪所判处的有期徒刑或者拘役执行完毕以后,再执行前罪所没有执行完的管制。” “对于管制犯在管制期间因发现判决时没有发现的罪行而被判处拘役或者有期徒刑应如何执行的问题,也可以按照上述意见办理。”此意见显然主张应依照并科原则处理此类情形,但似乎缺乏明确的法律依据。


    吸收原则
    一人所犯数罪中,有被判处死刑或者无期徒刑的,采取吸收原则。包括:1、数罪中有判处一个以上死刑的,只决定执行一个死刑,不执行其他主刑;2、数罪中有判处一个以上无期徒刑的,只执行一个无期徒刑,不执行其他主刑。此仅限于数刑中特定主刑之间的吸收关系。这是因为在执行死刑或者无期徒刑的场合,对同一犯罪人再执行其他自由刑已失去实际意义。
    并科原则
    一人犯数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。即对所判处的主刑与附加刑采取并科原则。例如一人犯三罪,分别被判处无期徒刑、罚金和剥夺政治权利,则三个刑罚均须执行。
   
    二、按一罪处罚
   
    一人实施数个犯罪行为,但由于法律的特别规定或基于刑法理论通说,不作数罪并罚的,应根据犯罪的具体情况分别按下列方法处罚:
    按一罪从重或加重处罚
    有三种情形适用该处罚方法:
    1、连续犯。连续犯是指行为人基于同一的或概括的犯罪故意,连续实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的犯罪形态。有的国家刑法(如意大利刑法)并不排除基于同一犯罪意图连续实施数个犯罪行为,触犯多个不同罪名,也有构成连续犯的可能。[3]中国刑法理论中的连续犯,仅指连续触犯同种罪名的情形。对连续犯应按一罪从重或加重处罚,而不作数罪并罚。虽然中国刑法总则没有明确规定对连续犯应当按一罪从重或加重处罚,但其分则中许多具体犯罪的相关规范对此予以确认。例如,刑法第236条关于“强奸多人”、第263条关于“多次抢劫”、第321条关于“多次运送”他人偷越国边界、第328条关于“多次盗掘古文化遗址、古墓葬”、第358条关于“多次强迫他人卖淫”等规定,均将连续犯作为一罪的加重处罚情节。
    2、无连续关系的同种数罪。即指非基于同一犯罪故意,先后实施数个独立的犯罪行为,触犯同一罪名的情形。例如,行为人曾因奸情而重伤甲;后因赌博纠纷而轻伤乙;又因泄私愤而重伤丙,其多次犯罪均触犯“故意伤害罪”这一罪名。虽然在学理上存在不同观点的争论,但中国的司法实践对此仍按一罪从重或加重处罚。例外的情况是,属于判决宣告后刑罚执行完毕之前发现漏罪和又犯新罪的应当适用数罪并罚制度。
    3、实施异种数罪,触犯同一法条规定的选择性罪名。中国刑法分则规定的选择性罪名多达百余条,如:第171条规定的“出售、购买、运输假币罪”、第347条规定的“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”等。选择性罪名的特征是:(1)多个相关罪名规定在同一刑法条文中;(2)一个选择性罪名包含并可以分解为多个独立的罪名。如上述选择性罪名可以分解成走私毒品罪、贩卖毒品罪、运输毒品罪和制造毒品罪;(3)选择性罪名所包含的各个独立的犯罪的严重性程度相同;(4)选择性罪名及其所包含的各个独立的罪名均适用同一罚则;(5)一人实施的数个犯罪行为被一个选择性罪名所含盖时,不作数罪并罚,而以该选择性罪名从重或加重处罚。例如,行为人在甲地制造毒品,运至乙地走私入境后贩卖的,构成“走私、贩卖、运输、制造毒品罪”,根据第347条规定的一个罚则从重科刑,而不适用数罪并罚。但在判决宣告以后刑罚执行完毕之前,发现漏罪或又犯新罪的,即使与前罪契合某个选择性罪名,亦当适用数罪并罚。
    对选择性罪名的这种定罪处罚方法不是基于法律规定,而是源于司法实践。例如,根据2001年1月21日最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》,“假币

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[本文关键字] 实质 竞合
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