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中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权法立法为中心
作者:渠涛  时间:2007/11/22 9:35:00  来源:论文天下论文网

目  次
   
    一、    问题的提起
    二、    习惯法在物权立法中的重要性
    (一)   习惯与习惯法——法概念考察
    (二)   物权法定主义与习惯法——法社会考察
    (三)   流通法与归属法——法理念考察
    三、    现有物权法草案中关于习惯法需要讨论的问题
    (一)   现有物权法草案中习惯法的份量
    (二)   关于典权的问题
    (三)   关于农村土地承包的问题
    (四)   关于让渡担保的问题
    四、    新中国的习惯法历史及学界最近对习惯法的相关研究
    (一)   新中国历史上的国家法与习惯法
    (二)   立法的本土资源论——习惯法本位说(朱苏力)
    (三)   法律移植与本土化关系论——母体与客体融合说(何勤华)
    五、    中国农村现存习惯法的实际情况
    (一)   现行法承认的习惯法——农村土地承包经营制
    (二)   现实社会中得到默认的习惯法
    1、   山东周村和深圳模式——股份合作制
    2、   河南南街村模式——共产主义小社区
    3、   江苏华西村模式——资本主义·社会主义·共产主义的联合体
    (三)   少数民族地区的习惯法
    1、   在行政领域对习惯法的利用
    2、   在裁判领域对习惯法的利用
    3、   事实上在有限地区内得到承认的其他习惯法
    六、    中国物权法乃至民法典立法中习惯法应有的位置——代结语
    (一)   中国物权法立法中习惯法的意义
    1、   从日本民法的历史看习惯法的意义
    2、   在中国法制建设中立法与国际接轨的意义
    3、   需要从中国国情出发考虑的习惯法的意义
    (二)   对立法中几个问题的思考
    1、   对立法的紧迫性与仓促立法的反思
    2、   对法律稳定性的重新认识
    3、   关于农村土地财产权的思考
    (三)   究竟应该如何看待和对待习惯法
   
    一、         问题的提起
    目前,中国民法典的立法已经正式拉开序幕,草案的制订正在紧锣密鼓地进行。以中国现行民法制度、现有学说以及判例的积累为基础看民法典的制定,可以说物权法是其中最为薄弱的部分。迄今为止,通过民法学者和立法机关的共同努力,作为物权法的草案,已经有两部学者建议稿面世,[1]另有一部人大法工委在此基础上完成的《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》已经下发到有关政府机关、研究机构和大专院校。
    早在1994物权法就已经被列入了立法计划,但由于当时统一合同法的制定比原计划耗费了更多的时间,又因为国内在物权法立法理论方面的准备不够充分,物权法草案的起草工作没有能够如期展开。随着统一合同法的颁行,民法学界对物权法的研究逐渐开始活跃起来,一些大部头的个人专著和集体研究成果,以及有关方面的研究论文开始大量出现。[2]应该说,在今天,能提供给物权法立法的理论基础已经今非昔比。


    但是,仅从上述几部物权法草案上看,其中所包含的传统习惯和习惯法的份量之小,使人感到传统习惯和习惯法在当前物权法的立法中并没有得到应有的重视。其原因主要是因为:其一,新中国成立后,由于公权力的强大存在,习惯和习惯法自然遭到否定;其二,改革开放后,尤其是近年来在学习外国法律,以及市场经济下的法律要同世界接轨等大方针之下,习惯和习惯法在物权法乃至民法中应有的重要地位至今仍没有受到中国民法学界以及立法机关应有的重视。
    应该不容置疑地说,传统习惯和习惯法在物权法和民事法领域中的重要地位是不容否定的。但是,首先,在实定法上如何吸纳传统习惯和习惯法,换言之,物权法应该以什么样的标准接纳习惯法,则需要根据国情和时代有不尽相同的选择;其次,在实定法之外,必须给习惯法留有一定的空间,而这种空间的范围,也要根据时代的不同,通过司法等手段做弹性处理。由此,目前中国在物权法乃至民法典立法过程中究竟应该以何种姿态对待习惯法便是一个值得讨论的问题。本文将针对现有物权草案中存在的上述问题,借用日本民法的一些具体制度和历史经验,并结合最近国内法学界中关于习惯法的研究,特别是结合中国社会的实际情况,探讨习惯和习惯法在中国物权法乃至民法典立法中的重要性等问题。
    二、         习惯法在物权立法中的重要性
    (一)  习惯与习惯法——法概念考察
    关于习惯法的概念,在中国辞书中大致可以找到如下两种定义:一是,得到国家法的承认,并由国家强制力予以保障的习惯;[3]二是,在一定区域内存在,并被一般人认为具有法的约束力的习惯、常识、惯例。[4]两种概念的根本差异集中于一点,就是不具备国家强制力的习惯性规则是否可以看作“习惯法”。对前者概念定义可以理解为,不具备国家强制力的习惯规则,纵然有一定的法的拘束力,但因为不能对抗国家法,所以它只是单纯的“习惯”,而不能作为法,即“习惯法”得到承认。与此相对,后者可以理解为,习惯规则尽管不具备源于国家的强制力,但只要具备一定的条件,就应该作为“习惯法”予以承认。
    在日本,习惯法的一般定义是,“相对于国家正统权力直接支持的国家法和实定法,在社会中作为习惯得到运用的法,即在社会上的各种组织和个人的各种生活领域中与国家权力没有直接关系,而作为法得以遵守的社会规范”。[5]由此可见,这种定义与中国辞书中的后一种定义基本吻合。
    在日本的实定法中,对习惯法有如下具体规定。
    在日本法上,作为习惯法的上位概念,实定法中主要有以下条文。
    首先,在《法例》第2条规定:“不违反公共秩序或善良之风俗、习惯,无论在法令规定中得到承认的,还是法令中无规定的,均有与法律相同之效力”。
    其次,在日本民法典第92条规定:“法律行为所依据的习惯,在不同于法令中与公共秩序无关之规定时,如果能够认定当事人有依据其习惯时,从其习惯。”
    根据日本民法学界的通说解释,上述两种关于习惯法规定之间的关系大致如下:
    ①  前者一般称之为“习惯法”,后者为“已构成既成事实的习惯”;
    ②  前者是为人们确信为法的习惯,后者是在一定范围内事实上作为法得到运用的习惯;
    ③  前者劣后于民法典上的任意规定,后者作为法律行为的解释标准优先于民法的任意规定;
    ④  前者是对一般制定法的补充,后者是以强调意思自治为前提的、制定法的特别法。


    通过上述考察,大致可以看到在日本法中有关习惯法在法律规定中的基本内容以及法律规定之间的基本关系。但是,如果仅仅根据上述考察,在中国这种具有特殊性的社会中给习惯和习惯法以及相关的各种关系作一个科学的、并具有现实意义,也就是经常有人提到的所谓可操作性的界定,并不是一件容易的事。笔者不揣冒昧对此种界定拟提出如下不尽成熟的设想:
    ①  在有限的区域内作为社会或经济规则现实存在,该区域的居民对该规则的遵守与否不以可能受到不利益或惩罚为假设条件,而即便这种不利益或惩罚存在,也并非源于国家的强制者,应该界定为“习惯”。
    ②  在有限的区域内作为社会或经济规则存在,该区域的居民对该规则的遵守以可能受到不利益或惩罚为假设条件,而这种不利益或惩罚并非源于国家的强制者,应该界定为“实际存在的习惯法”。
    ③  习惯法一旦被实定法吸纳,便不再属于习惯法范畴的规则,而属于国家法本身规定的法律制度。
    (二)  物权法定主义与习惯法——法社会考察
    物权法定主义所体现的,是源于债权法规定的任意性与物权法规定的强行性这二者相对法律性格的法理。具体地说就是,近代法上物权法秩序的一个重要表现在于,从以物权为对象的交易安全性考虑对物权给与比其他权利更为强有力的保护;而正是因为对这种权利的保护大大地超出了对其他种类权利的保护,所以要对这种权利做出严格的限定。因此这种限定是出于维护物权法秩序而做出的法政策性考虑。
    从日本的情况看,如果按照日本民法第175条的规定彻底贯彻物权法定主义,在物权领域中理应没有习惯法成立的余地。但是,从日本的立法、学说和判例等法

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