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浅谈外国反垄断争议仲裁裁决在中国的承认与执行
作者:许旭  时间:2015/5/20 14:59:00  来源:论文天下论文网

  论文摘要 随着国际法学科的反垄断法与国际商事仲裁法研究深入,对于仲裁解决反垄断法法律争议的做法学界与理论界中都存在不同的观点。诚然反垄断法涉及公共利益以及国家经济政策之倾向,然商事仲裁(尤其是国际商事仲裁)解决当事人之间的商事争议之时,仲裁机构普遍考虑将包括反垄断法在内的有关国家内国竞争法作为裁决适用法。尽管在我国立法上尚未明确规定反垄断法可以作为仲裁庭可以援引作出裁决的依据,但是亦没有倾向性立法和官方意见反对这种将反垄断法作为强行法或公共秩序而为以援引的态度。进而,在上述基础上得以讨论反垄断争议仲裁解决的理论可行性与实践可操作性。

  论文关键词 外国仲裁 承认 执行 可仲裁性 反垄断争议裁决

  仲裁是民事主体之间依据意思自治原则来解决商事争议的重要途径,因其专业、高效、保密等一系列特征,经过多年的发展,仲裁已经通过各国立法和司法实践确立了在解决商事争议方面的重要地位。“1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)是仲裁和私法领域国际条约的经典,截至2011年10月,共计146个成员国加入了该公约”, 这使得一项外国仲裁裁决在世界上很大范围内能够被普遍地承认和执行提供了国际条约法上的保障,《纽约公约》的缔结也促使国际商事仲裁迅速成为当今国际商事争议解决的非常重要的途径。“有利于仲裁”、 “有利于执行”(pro-enforcement bias)的理念已经被广泛接受。虽然我国并没有从立法上明确肯定仲裁解决反垄断争议的实践,然而,纵观世界各国虽然经常加以不同程度的限制却不乏先例。例如,在德国法律中,涉及卡特尔的争议,尽管不允许事先在协议中订立仲裁条款,但是在争议实际发生后可以达成仲裁协议和解。
  理论研究成果中也部分接受不正当竞争争议的可仲裁性观点,即因不正当竞争引发的争议,如果应适用欧洲法律,或有必要确定是否违反了《罗马条约》第85条,则可以通过国际商事仲裁解决此类争议。关于不正当竞争争议是否可以通过仲裁解决,法律规定并不十分明确,但主流观点是,如果反垄断法仅适用于附带法律问题的,则该争议是具有可仲裁性的。
  关于外国仲裁裁决的承认与执行的法律渊源在我国主要分为国际法渊源和国内法渊源。第一,1987年我国加入了于1958年在纽约达成的《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称《纽约公约》)。因此,承认和执行《纽约公约》范围内的外国仲裁裁决应当根据该公约进行处理,但应受到中国所作保留的限制。第二,对于那些《纽约公约》范围之外的外国仲裁裁决,则应当按照《民事诉讼法》第267条规定的互惠原则、并参照其他条款(特别是第258条)进行处理。

  一、 外国仲裁裁决在中国承认与执行可能会遇到的挑战

  (一)外国仲裁裁决的认定
  如果要对一项仲裁裁决在中国的承认执行进行研究,必须首先对外国仲裁裁决这一概念进行讨论。根据《纽约公约》的规定,外国仲裁裁决是指“承认及执行地所在国以外之国家领土内作成”的仲裁裁决。根据该规定,该定义显然引入了地理概念,并根据裁决作出的领土范围,将仲裁裁决划分为国内裁决和外国裁决。鉴于几乎世界上在国际经济贸易领域有影响的国家都批准或加入了《纽约公约》,这一定义已经在国际上已被广泛地接受和采纳。
  《纽约公约》第一条第1款同时还规定“本公约对于仲裁裁决经声请承认及执行地所在国认为非内国裁决者,亦适用之。”这一条文意味着,即使一项仲裁裁决是在申请承认和执行地的公约成员国领域范围内作出,只要该裁决不被认为是该国的内国裁决,而是另外一个非公约成员国的裁决,且其法律适用于该裁决的仲裁程序,则该裁决仍应被前者公约成员国所承认和执行。这就提出了一个问题,即一个主权国家是否或应当允许在其领域范围内进行一起程序不受其法律管辖、却受另外一国法律管辖的仲裁。中国在加入《纽约公约》时在公约允许范围内作出了两项明确的保留,其中之一即,中国仅对于在另一公约成员国领域范围内作出的仲裁裁决适用公约。关于“非内国裁决”的问题以及中国的态度,囿于篇幅有限,笔者将在另文中阐述,此处不再讨论。
  (二)拒绝承认与执行的事由
  根据《纽约公约》第五条第1款,若承认与执行相对方能够就存在以下情况之一成功举证,就中国司法实践而言,我国法院可以拒绝外国仲裁裁决承认和执行的申请:
  1.仲裁协议/仲裁条款效力问题:仲裁协议当事人根据对其适用的准据法有某种无行为能力的情形,或者该仲裁协议根据仲裁协议准据法是无效的情形,或未指明准据法,根据裁决地所在国法律无效。仲裁庭的管辖权来源于仲裁协议,是仲裁协议赋予的,是仲裁庭管辖权的法律基础,也是当事人排除法院管辖的基础。
  2.程序问题——仲裁庭缺乏适当通知以及另一方当事人丧失陈述的权利时,仲裁裁决中一方当事人没有接到有关指定仲裁员、仲裁程序等的适当通知,或者因为其他原因,导致该当事人不能及时进行申辩。
  3.仲裁庭超裁和越权的问题。在我国的一般司法实践中,仲裁庭超越管辖权主要是指仲裁的裁决超越当事人提交仲裁时的仲裁请求范围。对于超裁和越权的的区分主要在于对仲裁协议的范围的解释与识别,以确定仲裁庭在该案中的管辖权限。
  4.仲裁庭组成和/或其组成程序与当事人仲裁协议/仲裁条款的约定相违背,或者虽无约定但违反了仲裁地国的法律。
  5.裁决依法尚未生效或为裁决地法院或其他主管机关依法撤销或停止执行的问题。
  6.《纽约公约》第五条第2款进一步授权成员国法院或其他有关机关,若发现当事人之间的争议事项是“不可仲裁的”。
  7.裁决的承认或执行将有违申请承认和执行国的公共政策。因此,笔者认为,异议方当事人有权(并有义务举证或协助查明)所涉及的“非仲裁性”及/或“公共政策”或“社会公共利益”问题。《纽约公约》第五条一共规定了7项拒绝承认和执行外国仲裁裁决的情形,一般分为两种情况:第一,法院无权主动适用,第二,由法院主动启动并予以适用。

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