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中国双边投资条约准入规则发展回顾
作者:钱晓萍 刘素霞  时间:2014/7/31 15:37:00  来源:论文天下论文网

  【摘 要】 投资准入是平衡国家经济监管权和开放投资义务之间最重要的砝码。作为缔结国际投资条约最活跃的国家之一,文章回顾了中国双边投资准入规则经历了从无到有,从“依据东道国法律”接受投资,到要求东道国“鼓励”投资;从准入阶段对外国投资的最惠国待遇,再到决定在准入阶段的实施最惠国待遇和国民待遇的发展路径。


  【关键词】 投资准入;双边投资协定;准入模式发展


  投资准入规则是指东道国向外国投资者完全或在某些行业开放或关闭国家经济,以及接纳外国投资者和设立外国投资的方式。由于国际投资对东道国的经济影响远远大于国际贸易,国际投资自由化的脚步明显落后于国际贸易,任何一个国家都不完全开放本国的外国投资市场。而投资准入规则作为东道国控制外资的主要手段,代表该国投资的整体氛围,是创造有吸引力和高效投资环境重要的第一步,同时体现投资者(母国)与东道国在国际投资中利益分歧重合。
  东道国对投资准入管制措施的关键是准入阶段的投资待遇。随着20世纪80年代末经济自由主义浪潮,晚近缔结的投资条约突破传统投资保护与促进功能,以促进投资自由化为目标,将国民待遇和最惠国待遇从营运阶段延伸适用于准入阶段,由此使得外资可以更容易地进入东道国。但是经济发达程度不同的国家对于准入阶段给予外资何种待遇,根本上还是取决于在投资市场开放与国内利益保护之间寻求适当平衡。
  一、中国双边投资条约准入规则概述
  中国作为现今世界上经济最为活跃的国家之一,也是缔结国际投资条约最活跃的国家之一。根据联合国贸易和发展会议的统计,自1982 年同瑞典签订的第一个双边投资条约,到2013年6月1日,中国共与世界上2/3的国家(128个)缔结了双边投资条约(BIT),仅次于德国BIT的数量。
  1、欧式准入模式和美式准入模式
  从有无“符合东道国法律”的角度,投资准入规则分为欧式准入模式和美式准入模式:
  欧式准入模式一般在条约中有单独的准入条款,但不直接给予外资准入权,需要依据“东道国的法律”,把投资限于那些东道国单方承认的标准和保障。以德国2005年BIT范本第2条第1款为例:“缔约一方应尽可能鼓励缔约另一方投资者在其境内进行投资,并依照其法律法规准许这种投资进入”。这种模式意味着东道国没有义务在批准BIT后修改其国内法,可能导致根据东道国的法律法规,使对方国民接受的待遇不但逊于本国公民,而且可能逊于第三国的国民。同时东道国保留在投资条约生效后,修改的国内法上有关投资准入的自由。
  美式投资条约没有单独的投资准入条款,最常用的方法是将准入权融于国民待遇和最惠国待遇条款的标准,又做出某种限制(如负面清单和“in like circumstances”的规定),一般规定东道国在投资准入方面给予外资的待遇不得低于本国投资者或第三国投资者的待遇,目的是为投资者提供公平的市场竞争条件。
  2、中国BIT准入模式的立场
  改革开放之初到本世纪初,作为发展中国家和主要的资本输入国(投资东道国),基于审慎的态度,中国选择“防御性”BIT。由于欧式准入模式在投资准入阶段保留东道国的自由裁量权,因此这种方法在中国签署投资条约实践中长期沿用。即现有的中国BIT(正在谈判的中美BIT除外)属于“投资保护”型, 重在保护已为东道国接受的投资, 而在市场准入方面并不能创造更多的机会。
  二、中国BIT准入规则发展的历史回顾
  中国长期以来采取欧式准入模式是与引进外资和对外投资的发展状况相适应。在三十多年的变迁中,随着中国对外投资的增加,特别是中国经济发展的迫切需要,在吸引外资和加强对外投资的双重任务下,准入开放的要求将会逐渐增加。中国BIT准入规则也经历了从无到有,从“依据东道国法律”接受投资,到要求东道国“鼓励”投资;从准入阶段对外国投资的最惠国待遇,再到决定在准入阶段的实施最惠国待遇和国民待遇;从特定部门的准入开放到原则性开放下的部分例外的发展路径。
  1、第一阶段(1982-1987):准入规则从无到有,初步成型
  上世纪八十年代初,中国刚刚拉开改革开放的大幕,处于吸引外资的探索阶段,在中国签署的BIT中,准入规则经历了从无到有,以欧式准入为模本的过程。
  在1982 年中瑞BIT中,没有明显的准入规则条款,更谈不上外资准入阶段的待遇问题,仅在第2条第1款规定“缔约各方应始终保证公平合理地对待缔约另一方投资者的投资”。1983年中德BIT中第2条规定“缔约任何一方应促进缔约另一方的投资者在其境内投资,依照其法律规定接受此种投资,并在任何情况下给予公平合理的待遇”。这是中国BIT准入规则条款雏形。
  这一阶段中国与其他国家签署的BIT,准入条款基本沿袭中德BIT的模式,尽管措辞有所不同,一般文本公式为:“依据东道国法律(必选项)”+“促进和鼓励投资(可选项)”+“公平合理或公平公正待遇(可选项)”。
  2、第二阶段(1988-1997):最惠国待遇的出现
  上世纪的最后十年,既是中国改革开放的关键阶段,又是吸引外资的“黄金时代”,中国与大量国家签署BIT,极大地促进了国内的经济发展。与上一阶段外资准入规则相比,除了仍然保留“依据东道国法律”的条件,同时加大东道国的义务,通常条约要求东道国“促进或鼓励投资”,给予投资和与投资有关的活动 “公平公正待遇”。

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[本文关键字] 投资准入 双边投资协定
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