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论西方形式主义司法传统的文化成因及启示
作者:王亚明  时间:2009/4/1 15:24:00  来源:论文天下论文网

  
  二、中外形式主义司法的简单比较
  
  在形式法范式下,司法对纠纷的解决机理可概括为:(1)司法权获得独立性地位,司法机关是主要的纠纷解决机关。司法权不再是政治权力的运作形式,而具有独立的品质,体现为司法与立法分离,司法权与行政权分开行使。(2)司法判决的逻辑结构为演绎式的,即将普遍性的法律规范适用于具体的案件事实之上。通过三段论的推理来实现法官的权力,体现对纠纷的解决。(3)程序在司法活动中获得高度重视。法律程序的本质是形式主义,程序获得司法活动的中心地位,一方面与形式法范式的性质相吻合,另一方面也是架构规范与事实的通道。形式法范式不仅仅限于法律规则的一般化和体系化,它还意味着“从立法至司法的每一个法律实践环节都必须遵循法定的程序”。形式法范式中的司法程序不仅仅是判决结论作出的一种事件决断方式,还是司法是否获得合法性的前提。判决是否有效,程序本身成为一种评价标准。
  与西方国家相比,中国有无形式主义的司法?肯定不存在严格意义上的形式化司法,但如果从司法的确定性及可预见性来说,尚存在形式主义司法的影子。在中国古代“形式主义”的司法只存在于极其狭小的范围内。按照日本学者滋贺秀三等的研究,在刑事司法中存在形式主义司法,因为刑事司法由于涉及“重盗命案”等情形,依法审理的可能性较大,依律审理的依据更为充分,判决的可预见性更强,因此中国一直有“杀人偿命,欠债还钱”的说法。另外,在现代民事案件的类型化处理中,如当事人第一次起诉离婚,法院的普遍判决不准离婚的做法。
  与西方形式化司法解决纠纷相比,我国在纠纷解决上存在如下不足:一是审判程序意识的普遍缺失或弱化,即“重实体、轻程序”,这种传统迄今仍未改变。二是个案的非形式化处理,不管在民事案件还是在刑事案件中,主要是由于民事法律的不完备造成的,同时还受到法官素质的影响。三是纠纷解决依赖着非同质化的司法队伍。虽然我国司法队伍的学历层次有了较大提高,但是高层次人才主要集中在中级以上法院,基层法院法官的同质化较差。
  
  三、对我国的启示
  
  (一)纠纷解决不能影响法治的进程,专业化的司法与纠纷解决应一并得到重视。英美法系法官由于司法的困难,促进了司法的专业化建设。普通法司法当中对司法意见的要求使得法官必须尽可能阅读更多的判例,积累尽可能多的经验。而我国司法目前对说理论证的低要求没有对法官的高度专业化构成挑战。更有甚者,基层法官的功能偏重于解决纠纷而非实施规则的事实也削弱了对法官专业化的要求,因为运用法律只是解决纠纷的手段之一,而且不一定是最有效的手段,尤其是在乡土中国。因此探讨我们为何没有出现法官专业化的原因,法官的责任在于解决问题而非实施法律恐怕是不可忽视的一个因素。我们之所以没有出现法官的专业化,是因为我们不需要法官的专业化,还是因为我们的司法难度不够,不需要专业化?我们不需要在判决书中说理论证,因为我们的司法不是要实施法律规则,而是要解决纠纷。当然这是大陆法系国家普遍存在的问题,中国更为明显。但是反观世界各国,纠纷的有效解决无不以司法独立和司法权威为前提,不然,纠纷难以有效排解,或者是在“运动式”司法的作用下压下去,到一定时候又要浮上来。提高司法的专业化是司法独立的必不可少的条件,但如果司法的说理性不够,技术性不强,司法何以服人,又如何才能独立?但当前基层法院司法目标的价值取向又对提高司法的技术含量和专业化造成了障碍,这种障碍和价值取向又是由我们的国情和传统所决定的。这种司法的悖论将成为传统与变革之间的永恒话题。
  (二)中国传统司法的弊端在于,中国讲求司法(解决纠纷)的实质合理性,但忽视了司法的实质合理性需要有司法的形式合理性为前提。没有形式合理l生的纠纷解决,虽然在一定程度上或在一段时间内能够使纠纷得到解决或解决得不错,但不能排除“人治”的干扰和破坏,而会给极端不理性的司法提供机会,反而可能导致司法更大的不确定性和不能预见性。中国与西方虽然都在不同程度上追求司法的实质合理性,但由于司法手段、形式、程序、目标等方面的限制程度不同,从而使东西方走上了不同的道路和发展方向,并且打上了深深的文化烙印。不过,殊途同归,中国在建设现代法治国家的目标上与西方的法治并不矛盾,中国的实质价值取向的司法与后现代化国家的司法在价值追求上是一致的。但是应当看到,中国法治土壤的贫瘠,司法形式化程度不高,在这方面的缺陷需要加以补正,不然,“皮之不存,毛将焉附”。因此,中国司法在既缺乏西方国家那种形式理性传统基础的概念和知识系统作为司法产生的演绎前提,也缺乏西方国家法制现代化的漫长历程中因法律进化和范式变革所积累的丰富经验的情况下,就决定了中国司法需要反思西方经验进而构建中国自己的概念逻辑和话语系统,从中获得启示而建构中国的法治方案。
  (三)中国在解决纠纷中,在法律体系不完备,内容不完善的情况下,应借鉴判例法体例,建立我国的判例指导制度。我国本来就有判例法与制定法相互为用的传统,两者的结合是中华法系的特点与优点。从判例法的发展历史看,汉以前是简单援引阶段。由汉朝到唐朝,逐步形成了因案生例的判例形成规则和例优于律的判例法适用的普遍认识,是判例法的成熟阶段。到了明清时期,判例法不仅植根于制定法,其本身也纳入制定法的范畴,无论地位与价值均超过历代,是判例法的发展阶段。民国时期,判例也是法律体系的重要组成部分。中国之所以没有走上判例法的道路,既由于悠久的制定法传统,又由于国家没有及时对判例进行汇编,还因为中国古代司法判决的结构与风格也阻碍了遵循先例原则的出现。我国现在虽然没有建立强制性的判例法制度,由于受两审终审的影响,上级法院的判例对下级仍然有不言而喻的约束作用,最高法院公报刊登的案例实际上已经发挥了指导作用。建立判例指导制度,既可以弥补成文法的缺陷与不足,又可以促进法律的统一适用,实现形式化司法。这样还可以节约司法资源,提高司法效率;发挥司法能动性,积极解决纠纷;提高司法能力,遏制司法腐败。采用这种制度,有如下优点:一是适用的范围全面。凡是在司法中发现存在缺陷或漏洞的地方,都可以通过建立判例指导制度的方式进行弥补。二是适用的规则明确。判例指导制度的核心是通过判例引申出来规则,这些规则是现实审判经验的总结,有着明确性、确定性和同等条件下的适用性。三是体系的开放性。由于司法实践是不断变化的,用来发挥指导作用的判例也是不断发展的,即判例指导体系是开放的,有着时代性。四是发展的渐进性。判例指导制度对法律制度的完善是渐进的,它服务于纠纷解决的实际需要,有着不断积累和完善的属性。
  (四)司法专业化地解决纠纷时贯彻程序公正意识,按照正当程序引导出法律结果,加强对权力的制约,防止特权法的出现和权力对司法的干扰。中国法官的非职业化传统有着深厚的历史根基,所以在中国的现实审判活动中存在一种常见的现象:社会大众与行家里手对待法律问题并不存在什么差异或隔阂,程序意识淡薄,民愤对司法有着不同程度的影响。在佘祥林“杀妻案”中,如果法院不是采取反复请示、内部协调、先定后审的“隐性诉讼”方式,而是能遵循程序公正的要求,合理分配举证责任,按照法律规定对已经被“污染”的证据予以排除,通过透明公开的庭审。以“看得见的公正”作出疑罪从无的判决,不仅判决结果会得到社会的尊重,最终冤案也能得以避免。在当今中国法律制度运行中,职业法律家队伍尚未形成,正处在法官的职业化、专业化进程中,尤其需要警惕“人治”观念的抬头和程序功能的弱化。韦伯在分析“专门化”和法律形式主义倾向的时候提到:“法律朝反形式主义方向发展,原因在于掌权者要求法律成为协调利益冲突的工具。这种推动力包括了要求以某些社会阶级的利益和意识形态代替实体正义;还包括政治权力机关如何将法律目标纳入其理想轨道;还包括‘门外汉’对司法制度的要求。”这番话对中国的法治建设与纠纷解决有着突出的现实意义。

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